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结构化法律咨询

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Nov 28, 2025更新

基于用户填入的案件要素与证据情况,自动生成结构化法律咨询报告——含法律适用、相关判例要点与分步行动指南。适用于合同纠纷、劳动争议、知识产权等常见场景,强调可复现、可落地的操作性建议,便于律师与当事人快速把握争议核心并制定下一步策略。

法律问题摘要

  • 合同类型与履行现状:定制软件开发合同(包含源码交付与著作权归属),总价45万元,三期付款。已付30万元。乙方仅交付Beta版,核心功能未达成,拒绝开放代码仓库与部署权限,并以“需求变更”为由主张加价10万元。
  • 主要争议点:
    1. 乙方是否构成逾期履行/不完全履行;贵司能否主张继续履行(交付源码、开放部署权限、完成性能测试);
    2. “需求变更”是否成立及加价依据是否充分;
    3. 违约金条款(每周按千分之五)如何计算及法院可能的调整;
    4. 解除合同的条件、程序与后果(价款返还、损失赔偿);
    5. 电子证据保全(代码仓库、服务器镜像、日志等)以及诉前行为保全(禁删改代码、命其交付/开放权限)与财产保全的可行性与路径;
    6. 管辖以深圳南山法院为约定法院的效力与诉讼路径。
  • 目标:优先促成继续履行并限期交付;必要时解除合同并主张违约金和返还价款;同步开展证据保全、评估诉前禁令(行为保全)的可行性并为谈判做准备。

适用法律领域

  • 合同法(民法典·合同编)
    • 合同履行与违约责任:民法典第577条(违约责任形式:继续履行、补救措施、损害赔偿)、第580条(继续履行的例外)、第585条(违约金约定与调整)、第509条(诚实信用原则、全面履行)。
    • 合同解除:第563条、第564条(法定解除与催告宽限期;定期履行导致目的落空可解除)、第566条(解除后的返还与赔偿、恢复原状)。
    • 合意管辖:民事诉讼法关于协议管辖条款有效性(与争议有实际联系、不违反级别和专属管辖)。
  • 著作权与软件专门规定
    • 著作权法:著作权转让/许可须书面约定;未约定权利归属的规则、委托创作的特别规定(以合同约定为准)。
    • 计算机软件保护条例:
      • 第17条:委托开发的软件著作权归属以合同约定为准;未约定时一般归开发人。
      • 第19条:合作/委托情形下的权利归属与使用范围。
    • 实务要点:既已书面约定“源码交付且著作权归甲方(贵司)”,乙方拒绝交付源码或不予开放仓库/部署权限,属于违反合同主要义务。
  • 诉讼与保全(民事诉讼法及司法解释)
    • 证据保全:民诉法有关证据保全条款;最高法《民事诉讼证据规定》(2019)对电子数据的真实性(哈希、签名、时间戳、存证平台、公证等)与证明力规则。
    • 行为保全(禁令):民诉法关于行为保全与诉前行为保全;最高法《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(2019)(适用于软件著作权、技术合同类纠纷),条件包括:胜诉可能性、紧迫性、难以弥补损害、利益衡量、担保。
    • 财产保全:民诉法关于诉前/诉中财产保全(需提供相应担保,裁定期限一般较短)。

判例参考(裁判规则要点)

  • 软件定制开发未按里程碑交付/拒交源码
    • 法院通常认定源码交付、开放部署权限属于软件定制合同的主要义务之一;拒交构成根本违约,可支持继续履行或解除并承担违约责任。
    • 对“需求变更”主张加价:承揽/技术服务领域,负有举证责任的一方需证明存在经双方确认的变更(书面变更单、确认函、工时/范围说明等)。常见裁判观点:缺陷修复、性能调优、已约定范围内的完善不属于新增需求。
  • 违约金条款的适用与调整
    • 每周按千分之五的逾期违约金属于有效的约定违约金。若明显过高且显著超过实际损失,法院可根据民法典第585条酌情调减。司法实践常以“显著高于实际损失30%”等作为参考阈值进行调整(并非绝对标准,视证据与交易背景)。
  • 解除权与继续履行的选择
    • 里程碑交付未达核心功能、迟延履行经催告仍未改正,目的难以实现时,支持解除;若技术上仍可履行、且继续履行能更好保护交易利益,法院倾向先支持继续履行并限期,如仍不履行再转解除及损害赔偿。
  • 行为保全(禁令)的适用边界
    • IP/技术类纠纷中,若存在被申请人可能删除或篡改核心代码、仓库与日志而导致证据灭失或权利难以救济,法院较易支持“禁止删除/篡改、配合镜像备份”的保全请求;直接命其“立即交付源码/开放仓库权限”的诉前禁令门槛更高,需证明不及时交付将造成难以弥补损害且继续履行具有高度可行性与可执行性。
  • 电子数据证据
    • 经公证的取证过程、具有可信时间戳/哈希校验的代码快照、云服务商回单与日志留痕,证明力明显高于自行截图或可编辑文档。

行动建议 一、总策略与路径

  • 双轨并行:1) 非诉催告+谈判(设硬性期限);2) 同步证据与财产/行为保全,锁定证据与对方履约或赔偿能力;3) 诉前调解不成即起诉南山区法院。
  • 主张顺序:优先要求继续履行(交付源码、开放仓库、部署与测试);逾期不履行—依法解除、要求返还价款+违约金+损失;视情况申请行为保全(禁删改、配合镜像)与财产保全(冻结账户/存款)。

二、违约责任与计算方式

  • 逾期违约金计算(示例)
    • 约定标准:每周千分之五(0.5%/周)。
    • 计算基数:如合同未明确,通常按合同总价主张(45万);对方常抗辩应以逾期部分或未结价款为基数。建议:主张以合同总价为基数,并备选按未履行部分作备援主张。
    • 公式:违约金=基数×0.5%×逾期周数。
    • 示例:若逾期12周,则违约金≈450,000×0.005×12=27,000元(法院可结合实际损失、迟延程度酌情调整)。
  • 损害赔偿与利息
    • 可另主张实际损失(例如因未上线导致的上线窗口损失、替代开发差价、内部加班/测试成本等,需证据支撑)。
    • 如解除合同,已付款(30万)请求返还并自支付次日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期LPR计算利息,至实际返还之日止。
  • 违约金调整风险
    • 若数额远超可证明的实际损失,对方可申请调减。建议同步固化实际损失证据(替代方案报价、市场价差、延迟上线带来的合同机会损失等—能证实的直接损失优先)。

三、证据保全与取证步骤(电子数据为重点)

  • 立即进行的自保全(当日内)
    • 对现有邮件、微信、会议纪要、需求文档、里程碑验收记录、测试报告、支付凭证、发票进行整理、目录化;对关键往来进行PDF归档并计算SHA256哈希;导出企业邮箱原始.eml文件。
    • 若已接触到任何代码快照、演示环境或接口文档:使用屏幕录像+哈希值固化;对接口/演示地址进行时序性访问记录(保留HTTP抓包、时间戳)。
  • 公证与可信存证(48小时内)
    • 通过深圳公证处办理在线取证公证:对聊天记录、邮件原文头信息、演示地址、代码快照进行全程录屏公证;或使用可信时间戳/区块链存证平台(司法联盟链)固化。
  • 诉前证据保全(向深圳南山区法院/有管辖的法院申请)
    • 申请要点:
      • 申请书载明:保全标的(具体仓库地址/平台、服务器实例ID/云厂商、需要保全的数据范围:Git仓库完整镜像、提交历史、分支、issue、CI/CD配置、服务器镜像、数据库快照、访问与操作日志、云账户操作审计日志等)、紧急性理由(随时可删改、证据易灭失)、与案件关联性。
      • 提供初步证据:合同、付款凭证、催告函、律师函、对方拒绝交付/加价的聊天或邮件。
      • 指定执行方式:1) 由法院委托司法鉴定/第三方取证机构现场/远程镜像;2) 对云服务商(如腾讯云/阿里云)发出协助保全裁定,留存镜像与日志。
    • 保障与时效:通常需提供担保(可用现金或保函,额度法院裁量,实践中可为数万元至几十万元不等);紧急情形可24–72小时内裁定并执行。
  • 同步向云服务商发送维权与保全协助函
    • 要点:说明争议与法院保全在即,请求临时延长资源保留期与日志留存、不予销毁或回收实例;附合同、律师函与即将申请保全的声明。

四、诉前行为保全(“禁令”)可行性评估与建议

  • 更易获准的请求(建议主攻)
    • 禁止删除、篡改、隐藏涉案代码仓库、服务器镜像、数据库与日志;命其配合完成仓库与服务器的镜像备份并交由法院或第三方保管。
  • 难度较高但可择机提出的请求
    • 命其在一定期限内提供仓库只读访问或交付完整源码副本、提供部署所需凭据。需论证:1) 中止将造成难以弥补损害(如重大发版窗口、合同链风险);2) 继续履行技术上可行且执行成本不高;3) 申请方愿意提供相称担保。
  • 申请材料要点
    • 权利基础与胜诉可能性(合同约定著作权归属与源码交付义务明确,乙方拒交构成违约)。
    • 紧迫性与不可弥补损害(电子数据可瞬时销毁、替代开发周期长、市场窗口转瞬即逝)。
    • 利益衡量(禁删改不损害公共利益,收益远大于成本)。
    • 担保方案(现金、保函;数额建议覆盖对方可能损失的合理上限)。
  • 风险提示
    • 法院对“先交付源码/开放权限”的诉前禁令审慎,失败并不影响本案实体请求;优先保障“禁删改+镜像保全”。

五、财产保全(为返还价款/违约金提供担保)

  • 申请节点:可与证据保全并行,诉前或起诉同时提出。
  • 保全数额:建议以已付款30万+预计违约金与损害赔偿的合理上限为基数(例如40–60万元范围),结合担保能力与法院要求确定。
  • 线索:对方公司账户、法定代表人对公账户、云服务押金账户等(提供工商信息、发票抬头、既往收款账户)。

六、非诉催告与谈判要点(含模板)

  • 谈判底线与让步空间
    • 底线:源码交付、仓库镜像备份、部署与性能测试完成;加价仅对经双方书面确认的新增需求支付;违约金/损失赔偿保留。
    • 让步:在明确交付清单与时间表前提下,可考虑阶段性支付小额尾款/验收节点款,或对非关键新增项另行签署变更单。
  • “最后催告/限期履行函”模板要点
    • 标题:关于《定制系统开发合同》限期履行与违约责任的最后通知
    • 载明:合同编号/日期、已付款金额、未完成义务清单(源码、仓库访问/镜像、部署、性能测试指标)
    • 期限:自函到达之日起7个工作日内完成;逾期将依法申请行为/财产/证据保全并提起诉讼
    • 违约责任:按每周千分之五计提至实际履行/解除之日,并保留损害赔偿权利
    • 送达与签收:通过邮件、EMS与微信同步发送,附回执要求
  • “解除通知书”模板要点(备选)
    • 载明:催告与宽限期届满仍未履行,依据民法典合同解除规定与合同约定,现解除合同
    • 请求:自解除之日起10日内返还已付30万元及利息;支付违约金与损失;配合完成交接(包含已完成部分成果与资料)
    • 说明:逾期不返还将立即起诉并申请保全
  • “证据保全申请书”要点(法院)
    • 当事人信息、案由:软件开发合同纠纷
    • 保全标的与范围:具体仓库地址/云实例ID/日志类型;保全方式:全量镜像+哈希校验+封存
    • 紧急性事实:多次催告后对方拒绝配合且具备随时删除能力
    • 担保:提供担保方式与数额建议
  • “诉前行为保全申请书”要点
    • 请求事项一:禁止删除/篡改涉案代码仓库、服务器镜像与日志
    • 请求事项二(可选):在法院监督下完成仓库与服务器全量镜像并移交保管
    • 理由、证据目录、担保方案同上
  • 起诉状主要诉请示例(择一或并列备选)
    1. 判令被告继续履行:交付完整源码与文档、开放/配合部署与性能测试;并支付逾期违约金;
    2. 备选诉请:解除合同,被告返还价款30万元及利息,支付违约金与损害赔偿;
    3. 判令被告配合完成涉案代码与服务器镜像备份并交付;诉讼费用由被告承担。

七、诉讼与执行要点(深圳南山区法院)

  • 立案材料:起诉状、合同原件/复印件、发票/付款凭证、公证书或存证材料、催告/律师函、聊天记录与邮件原文、性能/测试记录、损失证据。
  • 程序选择:普通程序;可申请证据交换与技术调查官参与(如有)。
  • 专家/鉴定:必要时可申请代码比对与可履行性评估鉴定,支撑继续履行或损害金额。
  • 和解窗口:里程碑明确、交付清单与时间表、合规著作权转让条款、违约金处理(可折中)。

风险提示

  • 诉前“命其直接交付源码/开放权限”的行为保全门槛较高,不保证获批;应以“禁删改+镜像保全”为优先方案,同时推进实体诉请。
  • 违约金可能被酌减:请同步固化实际损失证据,以降低被调减风险。
  • 若选择解除合同,需注意“恢复原状”原则下对已完成部分成果价值的抵扣争议;建议在诉讼中提出对“Beta版实际可用价值为零或极低”的论证与证据。
  • 著作权归属与使用风险:在取得明确的源码与权利移转前,不宜上线或商用,以免引发后续权利纠纷。
  • 保全担保成本:证据/财产/行为保全通常需担保,可能占用现金流;应预估并准备保函或现金担保。
  • 管辖条款:如对方提出异议,需证明与深圳南山有实际联系(如履行地、签约地、服务器/团队所在地等);一般情况下约定管辖有效。

以上建议基于您提供的事实与常见裁判规则制定,可直接用于当前谈判、保全与诉讼筹备。建议尽快同步推进证据/行为/财产三类保全并发出“最后催告函”,在限期届满后果断选择继续履行或解除路径,以控制风险与时间成本。

法律问题摘要

  • 用人单位以“业绩不达标”为由单方解除劳动合同,未提前30日书面通知亦未支付代通知金,且无有效绩效考核与改进计划,涉嫌违法解除。
  • 存在长期加班、近三个月工资延迟发放、2024年社保断缴2个月。
  • 竞业限制约定6个月、月补偿5000元,单位未按月支付仍要求履行,存在未支付补偿即要求竞业的违约问题,且补偿标准可能偏低。
  • 诉求包括:违法解除赔偿金/经济补偿、加班费、未休年假工资报酬、竞业限制补偿或解除竞业、补缴社保及相关责任,并拟一周内提起劳动仲裁(上海)。

适用法律领域

  1. 劳动合同解除与赔偿
  • 中华人民共和国劳动合同法
    • 第39条:可即时解除情形(严重违纪等)。本案不适用。
    • 第40条第(二)项:不胜任工作须先培训或调整岗位,仍不胜任方可解除,并应提前30日书面通知或支付1个月代通知金。
    • 第46条、第47条:经济补偿的适用与计算(每满一年支付1个月工资;不足6个月按0.5个月;6个月以上不满一年按1个月;月工资计入解除前12个月平均工资,不含加班费;上限为当地上年度职工月平均工资3倍,最高按12年计)。
    • 第48条:违法解除的救济(继续履行或支付赔偿金)。
    • 第87条:违法解除的赔偿金=2倍经济补偿。
    • 第50条:工资应及时足额支付。
  1. 工时与加班工资
  • 中华人民共和国劳动法
    • 第36条、38条:标准工时与休息休假。
    • 第44条:加班工资标准(工作日150%,休息日安排加班但不能补休的200%,法定节假日300%)。
  • 工资折算:日工资=月工资/21.75;时工资=日工资/8(通行口径)。
  1. 带薪年休假
  • 职工带薪年休假条例:累计工龄1-10年5天、10-20年10天、20年以上15天;未安排年休假应按300%支付(含正常工资,实际另付200%部分)。
  • 企业未能提供安排年休假的证据,通常推定未安排。
  1. 社会保险
  • 社会保险法:用人单位必须为劳动者参保并足额缴费;断缴应补缴并承担滞纳金及相应法律责任。
  1. 竞业限制
  • 劳动合同法第23—24条:竞业限制应支付经济补偿,期限一般不超过2年,未按约定支付补偿的,劳动者可请求解除竞业限制。
  • 最高人民法院劳动争议司法解释(四)要点:用人单位未按约定连续数月(通常以3个月为裁判规则)支付竞业补偿的,劳动者请求解除竞业限制的,法院一般支持;用人单位主张违约金而未支付补偿的,通常不予支持。审判实践对补偿的“合理下限”多以离职前12个月平均工资的30%或不低于当地最低工资作为判断标准(属裁判倾向,并非法定刚性标准)。
  1. 争议解决与时效
  • 劳动争议调解仲裁法:仲裁前置;一般一裁终局范围以标的额和争议类型确定;时效为一年,自当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。在劳动关系存续期间的工资、加班费等,起算点通常从解除/终止之日计算(通行做法),实践上多支持离职前三年范围更稳妥。
  • 管辖:用人单位住所地或劳动合同履行地劳动争议仲裁委(上海)。

判例参考

  • 关于“不胜任解除”的证明责任与程序性要件:上海地区多份裁判认定,用人单位主张依据劳动合同法第40条第(二)项解除,应对“科学合理的绩效考核”、明确的改进计划/培训记录、调整岗位后的仍不胜任承担举证责任;无上述证据的,属违法解除,劳动者可获2倍经济补偿的赔偿金。
  • 关于“未提前通知/代通知金”的处理:若解除被认定违法,通常直接支持赔偿金(2倍经济补偿),不再另行支持代通知金;如仲裁认定程序合法但仅未提前通知,则支持经济补偿+代通知金(1个月工资)。据此,宜主次请求并行、备选主张。
  • 关于加班举证:劳动者提供门禁、打卡、企业协同办公系统日志、邮件往来可构成初步证据;用人单位不能举证考勤或工时管理记录的,通常由其承担不利后果;加班费按150/200/300%计算,休息日“补休”须有证据证实并实质等时补休。
  • 关于年休假:用人单位负有安排年休假与举证责任;不能证明安排或经职工本人书面放弃的,多判支付300%工资报酬(含已发正常工资,实付另200%)。
  • 关于竞业限制:未按月支付补偿仍要求履行的主张通常不被支持;劳动者有权解除竞业限制义务并不承担违约责任;对明显偏低的补偿标准,裁判倾向要么调整至合理区间,要么认定条款实质失衡予以限制适用。
  • 关于社保断缴:多数裁判支持裁决用人单位为劳动者补缴社保差额并承担滞纳金;如因断缴致劳动者权益受损(如医保、购房资格等),可另行主张实际损失(需证明因果关系)。

行动建议 一、请求项目与计算口径(含示例测算) 请以离职前12个月平均工资(不含加班费与一次性奖金)作为基数;以下以月工资20000元举例,工龄2019.08—2025.10计6年2个月(N=6.5)。

  1. 违法解除赔偿金(首选)
  • 公式:赔偿金=2×经济补偿=2×N×月工资。
  • 示例:2×6.5×20000=260000元。
  • 说明:月工资未超过上海上年度全市职工月平均工资3倍上限(以最新公布数据为准)时,按实计算。
  1. 备选:经济补偿+代通知金(从属或择一)
  • 经济补偿=6.5×20000=130000元。
  • 代通知金=1×20000=20000元。
  • 注:若仲裁认定属第40条解除但程序瑕疵未提前通知,则主张该备选项。
  1. 拖欠/延迟发放工资
  • 主张:近三个月工资差额及逾期利息。
  • 利息口径:可参照全国银行间同业拆借中心同期LPR或人民法院支持的同期贷款市场报价利率计付至实际支付日。
  1. 加班费
  • 基数:日工资=20000/21.75≈920.69元;小时工资≈115.09元。
  • 标准:工作日加班=1.5倍;休息日(无法等时补休)=2倍;法定节假日=3倍。
  • 公式:加班费=∑(对应小时数×115.09×倍率)。
  • 证据:门禁/打卡/飞书日志/邮件发送时间+考勤规则,尽量标注工作日、休息日、节假日分布。
  1. 未休年休假工资报酬
  • 年假天数:按累计工龄(未知时先按5天/年保守主张),以公司台账或身份证明累计工龄为准。
  • 公式:未休天数×(日工资)×300%。
  • 实务时效:多地实践支持离职日前3年范围的未休年假(更稳妥)。
  1. 竞业限制
  • 若继续履行:已到期但未支付的竞业补偿=起算日(解除之日次月起)至今已履行月份×5000元+逾期利息。
  • 合理水平主张:在上海审判实践中,月补偿通常不少于离职前12个月平均工资的30%(即≥6000元/月)且不低于当地最低工资。可作为调增或和解锚点。
  • 若未支付/不足额支付:请求确认解除竞业限制义务,自未支付满三个月或催告后合理期限届满之日起生效;用人单位不得再主张违约金。
  1. 社保补缴
  • 主张为自入职起至解除/终止之日足额补缴,特别对2024年断缴2个月,要求单位承担补缴及滞纳金;如因此造成具体损失(如医疗报销受限),可另案或在本案中并案主张实际损失(需证据支持)。
  1. 其他
  • 解除当月未结清的绩效工资、报销等。
  • 证据调取申请:请求仲裁委向单位调取绩效考核文件、考勤原始数据、社保缴费明细等。

二、证据目录与取证指引(与现有附件对应补强)

  • 劳动合同(含竞业限制条款):证明劳动关系、岗位、工资构成、竞业范围与期限。指引:提交原件供核对、留存复印件;标注关键条款页码。
  • 绩效相关证据:KPI设定、考核周期、评分表、绩效沟通邮件/纪要、培训或岗位调整通知。指引:若公司未形成记录,在仲裁申请中请求对方举证;对“无记录”情形进行书面说明。
  • 加班证据:门禁、打卡、飞书/邮件日志、项目排期表、需求评审/上线记录。指引:对一年内数据进行“日期-时段-事由”汇总;电子证据建议公证处保全或采用录屏取证(全屏+系统时间+文件属性)并生成哈希。
  • 工资支付证据:工资条、银行流水、延迟发放的通知/沟通记录。指引:标注每月应发、实发、发放日期差异;对“延迟”形成时序表。
  • 年休假证据:年假台账、年假申请/审批记录、放弃年假的书面文件(如无,注明)。指引:公司负举证责任,可在仲裁中申请调查令调取。
  • 社保证据:个人参保缴费记录截图(上海“随申办”/国家社保平台)、断缴月份标识。指引:打印并注明查询时间与来源链接。
  • 竞业限制证据:竞业协议、离职证明、用人单位发出的竞业履行/提醒、竞业补偿支付记录或未支付的沟通证据。指引:备好催告函并邮寄递送凭证。
  • 其他:证人证言(同组同事证明加班与工作负荷)、考勤制度/员工手册。指引:证人信息列表化,注明证明要点与在场时间。
  • 证据保全途径:优先电子数据公证;紧急情况下可申请法院证据保全(经仲裁委出具函或直接向有管辖的基层法院申请,说明证据可能灭失/难以取得的紧急性)。

三、仲裁申请书要点(结构与请求事项示例)

  • 当事人信息:申请人(雇员)基本信息;被申请人(公司)名称、统一社会信用代码、住所地。
  • 仲裁请求(按优先级与备选并列):
    1. 依法确认被申请人于2025年10月以“业绩不达标”为由解除与申请人的行为构成违法解除;
    2. 责令被申请人支付违法解除赔偿金:2×N×离职前12个月平均工资(暂按N=6.5、月工资20000元,计260000元;实际以审理认定调整);
    3. 备选请求(如裁决认定属第40条程序合法但未提前通知):支付经济补偿N×月工资(约130000元)及代通知金1个月工资(20000元);
    4. 支付拖欠/延迟发放工资及逾期利息(以LPR计至清偿日);
    5. 支付加班费:按劳动法第44条,工作日1.5倍、休息日2倍、法定节假日3倍,具体数额以举证的加班时长核算;
    6. 支付未休年休假工资报酬:未休天数×日工资×300%(暂以最近三年为请求期间,具体依证据核算);
    7. 竞业限制项下:①支付已到期而未支付的竞业补偿(自解除次月起至今每月5000元,或调整为不低于平均工资30%即≥6000元/月);②如被申请人未支付满三个月或继续不按约履行,请求确认申请人解除竞业限制义务;③在解除前的履行期间不应主张违约责任;
    8. 责令为申请人补缴自入职起至解除之日依法应缴的社会保险(重点补缴2024年断缴的两个月),滞纳金由被申请人承担;
    9. 支付诉讼/仲裁保全等合理维权费用(如有)。
  • 事实与理由要点:
    • 强调无有效绩效考核与改进计划、未培训/未调整岗位,直接解除且未提前通知/未代通知金,违反劳动合同法第40条、第87条;
    • 列明加班客观记录与公司加班文化/安排,援引劳动法第44条;
    • 年休假用人单位负举证,未安排应付300%;
    • 竞业限制须支付月度补偿且应“按月”支付,未支付不应再要求履行;
    • 社保为法定强制义务,断缴违法,应补缴及承担滞纳金;
    • 时效与管辖说明:由上海市劳动人事争议仲裁委员会管辖,起算点以解除之日计算。
  • 证据目录:按上节列明逐项编号并注明证明目的。
  • 送达地址与联系方式:联系人赵女士,电话136****0917,邮箱zhao.hrcase@sample.cn。

四、和解谈判策略与区间

  • 目标锚点与底线管理
    • 锚点方案A(完整打包):违法解除赔偿金约13个月工资(≈260,000元)+已拖欠工资与利息+加班费与未休年假(根据测算)+补缴社保+竞业补偿追付或解除竞业。
    • 底线方案B(快速结案):以“经济补偿N个月+代通知金1个月”上浮若干个月作为让步(例如N+2至N+4个月),同时明确:①必须一次性书面承诺补缴社保并出具完税与参保凭证;②明确竞业处理(要么一次性补足至合理水平并按月支付,要么双方书面解除竞业且不相互追责)。
  • 议题拆分与打包
    • “主项换辅项”策略:在赔偿金额上适度让步,换取明确的竞业解除与社保补缴、出具中性离职证明、保密与不贬损条款。
    • 时间优先:以“7日内一次性支付”争取溢价;超过时限约定逾期利息与加倍违约金条款。
  • 证明压力施加
    • 告知:公司对“合法解除”的核心证据缺失(绩效、培训、岗位调整、书面通知),败诉概率高;加班举证风险对公司不利。
    • 提示:若拒绝补缴社保,将向社保局投诉并可能引发行政处罚。
  • 文书与条款
    • 和解协议关键条款:支付金额与期限、税务处理、竞业解除/继续及补偿标准、社保补缴的办理时限与凭证、保密与不诋毁、违约金与争议解决条款。
    • 支付方式:建议一次性银行转账;分期需设置加速到期与担保条款。

五、7日内行动清单(按优先级)

  • 第1-2天:完成电子证据固化(门禁/打卡/飞书/邮件/工资流水/社保记录),能公证的先公证;无法公证的进行全路径录屏并生成校验值;整理“加班时段台账”与“工资延迟时序表”。
  • 第2天:向公司发出《竞业限制补偿催告/解除通知》(书面快递+邮件),载明:未按月支付、限期支付及逾期自动解除竞业的主张。
  • 第3天:提交仲裁申请至上海市劳动人事争议仲裁委(单位住所地/合同履行地);同步提交调查取证申请(绩效资料、原始考勤、社保缴费明细)。
  • 第3-4天:向社保经办机构投诉/申请稽核补缴并保留受理回执;如需,与仲裁并行。
  • 第4-5天:准备和解谈判材料与区间清单;对外仅提供必要证据目录,核心证据在调解阶段择机出示。
  • 第6-7天:参加仲裁前调解/与对方谈判;无法和解则等待开庭,准备开庭提纲与质证要点。

风险提示

  • 违法解除的“认定”风险:若单位能补强证据证明已进行培训或调整岗位且仍不胜任,可能被认定为第40条合法解除;此时“赔偿金(2倍)”将下降为“经济补偿+代通知金”。通过强调其缺乏完整绩效链条可对冲。
  • 工资基数与封顶:如离职前12个月平均工资超过上海上年度全市职工月平均工资3倍,经济补偿与赔偿金计发基数将受限;目前以20,000元测算一般不触顶,但以最新公布数据为准。
  • 加班费举证难度:需证明“用人单位安排或默示同意加班”;若存在弹性工时或综合工时制度且经审批,计算规则不同。通过门禁、打卡、任务派单记录与管理指令强化“安排性”。
  • 年休假支持范围:各地对时效把握不一,通常支持最近三年更稳妥;如单位能举证安排过年休假或员工书面放弃,将减少可支持天数。
  • 竞业限制:补偿标准调增并非刚性;裁判可能仅支持解除竞业、不调整补偿数额。若继续履行,一定确保单位按月足额支付并明确逾期后果。
  • 社保补缴:仲裁可裁令单位补缴,但实际办理需经社保经办机构执行;请保留社保部门受理回执以确保落地。
  • 逾期工资“额外赔偿”限于行政程序:劳动合同法第85条的50%-100%赔偿金通常需经劳动行政部门责令后逾期不履行方触发,仲裁直接支持的空间有限,可并行向人社监察投诉。

温馨提示

  • 本报告以您提供的信息为基础,测算示例仅供参考,具体金额以证据与仲裁认定为准。
  • 建议所有函件采用双轨送达(EMS+公司邮箱),保留签收与服务器回执,以备举证。

法律问题摘要

  • 您公司系第35类注册商标“晨曦Lite”(2023年核准)权利人。2025年11月发现某电商店铺在商品标题、主图、详情页大量使用近似标识进行引流,销量已超2000单。
  • 已完成网页取证并公证,完成样品下单且保留发货单与支付凭证。平台一次投诉被以“需生效裁判或行政处理”为由驳回。
  • 诉求:尽快申请行为保全与证据保全,请求平台下架涉案链接并封存库存;后续提起侵权之诉,主张赔偿30万元并停止侵害、删除侵权内容。
  • 核心争议点:
    1. “晨曦Lite”与对方使用标识是否构成近似并足以导致相关公众混淆/误认;
    2. 在电商页面标题、主图、详情和关键词中的使用是否属于商标性使用(服务类别第35类);
    3. 平台在接到有效通知后的处理义务及协助义务;
    4. 行为保全与证据保全的紧急性、可行性、担保额度;
    5. 损害赔偿的计算与举证(销售额、利润、推定、惩罚性赔偿适用);
    6. 管辖与程序路径(杭州地区法院/互联网法院、先保全后起诉)。

适用法律领域

  • 商标法与司法解释
    • 中华人民共和国商标法:
      • 第57条:商标侵权类型(在相同/类似服务上使用与他人注册商标相同/近似的标识等)。
      • 第59条:合理使用抗辩(描述性使用、正当说明等)之限度,不能突出使用、不得导致混淆。
      • 第63条:损害赔偿的确定顺序(权利人损失、侵权人获利、许可使用费倍数、法定赔偿),拒不提供账簿可酌情确定;恶意且情节严重的惩罚性赔偿(1-5倍)。
    • 最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(含“商标法解释(四)”等要点):
      • 在互联网环境中的“商标性使用”认定:在商品标题、搜索关键词、主图/详情页中使用足以识别来源的标识,属于“使用商标”。
      • 近似与混淆判断:以整体观察、要部识别、相关公众的一般注意力为标准,考虑显著性、知名度、标识构成、使用方式、共存状况等。
  • 电子商务平台法律责任
    • 中华人民共和国电子商务法:
      • 第42条:通知—删除/屏蔽/断链等必要措施义务;未采取必要措施承担连带责任。
      • 第43条:反通知机制与权利救济。
      • 第45条:知识产权保护专章,平台的协助与配合义务。
    • 最高人民法院关于审理涉电子商务平台纠纷案件适用法律若干问题的规定(法释〔2020〕3号):
      • “知道或应当知道”标准(红旗规则、明显侵权情形);
      • 平台接到权利人通知后应及时采取必要措施;对重复侵权人负有加强措施义务;
      • 法院可责令平台提供相关数据、协助采取措施。
  • 行为保全/证据保全程序法
    • 中华人民共和国民事诉讼法(2024年施行修订):
      • 诉前/诉中行为保全与证据保全的条件、程序、担保、期限、救济(一般需提供相应担保,具备紧急性、胜诉可能性、不可弥补损害、利益衡量、公共利益等要素;诉前保全后须在法院指定期限内起诉,通常为30日)。
    • 最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定(2019):
      • 行为保全审查的四要件:胜诉可能性、紧急性/不可弥补损害、利益衡量、公共利益;
      • 可申请单方(不通知对方)裁定;法院应当快速审查(紧急情形48小时内)。
    • 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2020修订):
      • 电子数据证据规则;公证网页取证的证明力;证据保全与举证妨碍推定。

判例参考

  • 电商页面“商标性使用”与近似认定
    • 多起电商纠纷中,法院确认在商品标题、主图、详情页、搜索关键词中使用他人商标或近似标识构成“商标性使用”,即便被诉方在销售的是商品,但其在经营过程中实施的是第35类“广告、促销、在线零售/批发”服务相关的使用,也可构成在类似服务上的使用,进而落入商标法第57条的调节范围。
    • 对组合标识的认定遵循“整体观察、要部识别”,如“Lite”易被视为描述性/弱显著部分,中文“晨曦”可能构成识别性要素;若对方突出使用“晨曦”或“晨曦lite/Light”等,且用于引流,易被认定近似并致混淆。
  • 平台责任与“必要措施”
    • 有案例确认:权利人提交注册证、对比图、公证取证、测试购样、销量数据等“表见权利证据”即足以触发平台采取“删除/屏蔽/断链、停止相关服务”的必要措施义务;平台以“须生效裁判/行政处理”为唯一标准的,一般不当然成立。平台未及时采取措施的,可能与商家承担连带责任。
  • 行为保全的适用
    • 多起知识产权案件中,法院对明显侵权、持续销售、销量较大、证据完备且存在“继续销售将造成市场混淆扩大与证据灭失风险”的情形,支持诉前行为保全,裁令商家立即停止在店铺页面使用涉案近似标识、下架相关链接,并责令平台协助断链、屏蔽关键词、冻结涉案库存(在平台仓储控制范围内)。
  • 证据保全与举证妨碍
    • 法院常支持对平台和商家发出调取令/证据保全裁定,要求提供后台销售数据、流量、广告投放、库存及物流信息;被申请人拒不提供或毁损的,法院可适用举证妨碍规则并酌定赔偿。

行动建议 一、侵权判断与论证要点(用于申请与起诉)

  • 近似/混淆分析框架
    • 标识构成:中文“晨曦”为显著识别要素,“Lite”多属弱显著/描述性,整体识别性主要集中于“晨曦”部分;
    • 使用方式:在标题、主图、详情、关键词的突出展示,面向相同相关公众,系典型商标性使用;
    • 服务近似:电商引流、推广、在线零售/批发等属于第35类服务范畴,构成在类似服务上的使用;
    • 实际效果:销量已超2000单,足证该用法对交易决策产生影响;如有消费者评论、问答、客服聊天记录、售后争议等可补强混淆证据;
    • 抗辩预判:描述性/指代说明抗辩不成立的要点(突出使用、装潢化使用、非必要且可替代表达、易致混淆)。
  • 可行结论:在现有证据基础上,存在较高概率被认定为构成商标侵权及不正当竞争(作为候补之诉)。

二、诉前保全过程与材料清单

  • 申请对象与法院选择
    • 被申请人:涉案商家、平台经营者(协助义务/措施义务)。
    • 管辖建议:杭州互联网法院或杭州市有管辖权的人民法院(侵权实施地、平台所在地、服务器地等均可作为连接点)。
  • 申请类型与请求事项
    1. 诉前行为保全(临时禁令):
      • 责令商家立即停止在商品标题、主图、详情页、关键词中使用“晨曦Lite”及近似标识;
      • 责令平台立即对涉案链接下架/断链、屏蔽相关关键词、停止相应技术服务;
      • 如库存处于平台仓储/可控范围:责令平台对涉案库存予以封存并防止转移;
      • 责令商家及平台保全相关后台数据(销售额、订单、广告投放、流量、库存、物流)。
    2. 诉前证据保全:
      • 对平台与商家名下的:订单明细、退款/退货、售价与优惠、广告投放数据、流量与转化、库存记录、出入库与物流单、结算与账单、客服聊天记录、搜索关键词出价与排名等进行保全。
  • 审查要点与说理结构
    • 胜诉可能性:注册证、近似对比、公证取证、测试购买证据;
    • 紧急性/不可弥补损害:持续销售、销量已大、平台流量放大效应、证据易灭失;
    • 利益衡量:禁令对被申请人影响可通过担保覆盖,继续侵害对权利人商誉损害不可逆;
    • 公共利益:维护网络交易秩序与消费者权益。
  • 材料清单(建议一次性提交)
    • 主体与权属:营业执照、商标注册证书(第35类)、商标使用与宣传材料(如有);
    • 侵权证据:公证网页取证书、时间戳截图、对比图、搜索结果证据、采样购买订单/支付凭证/发货单/到货照片视频、销量截图;
    • 平台交涉:投诉记录、驳回通知、站内信/邮件往来;
    • 紧急性说明:持续销售、销量增长曲线、双十一/促销节点、库存与广告投放迹象;
    • 诉请与措施清单:明确链接URL、店铺ID、商品ID、关键词列表、平台仓储信息(如有);
    • 程序性文件:行为保全申请书、证据保全申请书、代理委托书、经办人身份证明、送达地址确认书;
    • 担保材料:现金保全保证金缴纳凭证或银行/担保公司保函(见下文建议)。
  • 流程与时效
    • 提交后紧急情形下法院可48小时内出裁定(单方——不听证);一般3-7日内作出;
    • 裁定执行:送达平台与商家后即时生效;
    • 期限要求:诉前保全裁定作出后,通常需在30日内提起本诉并提交立案凭证,否则法院可解除保全。

三、临时禁令的可行性与担保建议

  • 可行性评估:在“注册商标+明显近似+电商页面商标性使用+销量>2000单+证据公证完备+平台已投诉被驳回”的组合下,满足行为保全“明示优势+紧急性+利益衡量”的常见适用场景,获得裁定的几率较高。
  • 担保建议(区间参考,具体以法院意见为准)
    • 方式:优先现金保证金;如金额较大可选银行保函或有资质担保公司保函;
    • 金额测算思路:
      • 以涉案单品近30-60日销售额区间×10%-30%;
      • 或以您主张赔偿额的10%-30%(本案约3万-9万元);
      • 如申请平台协助封存库存/断链,法院可能要求相对偏高的担保以覆盖被申请人潜在经营损失,建议准备5万-15万元的弹性区间资金或保函。
  • 操作建议:先向承办法院窗口或电子立案平台咨询担保形式合规口径,确保保函文本条款满足法院模板要求(独立保函、无条件见索即付等)。

四、与平台及对方沟通模板(可直接使用)

  • 致平台函(法务通道/站内信/邮件) 标题:关于“晨曦Lite”注册商标侵权的紧急通知与协助请求
    正文要点:
    1. 权利人信息:××有限公司,商标“晨曦Lite”,第35类,注册号×××××,2023年核准(附证书复印件)。
    2. 侵权链接与店铺信息:链接URL、商品ID、店铺名、关键词截图。
    3. 证据:公证书号××,测试购样订单号、支付凭证、发货单;销量截图(>2000单)。
    4. 法律依据:电商法第42、45条及最高法平台纠纷规定;平台在接到有效通知后应采取删除/屏蔽/断链、停止服务、保存数据等必要措施。
    5. 请求事项:立即下架/断链涉案链接;屏蔽涉案关键词;封存平台仓储内涉案库存(如有);保存相关数据;并在24小时内反馈处理结果。
    6. 说明:我方已/将向杭州有管辖法院申请诉前行为保全与证据保全,相关裁定将第一时间送达贵司。
      附件:商标注册证、公证书、对比图、测试购样与交易凭证、投诉被驳回记录、联系人(王先生 137****6682 / ip@brandcase.cn)。
  • 致商家函(律师函/站内信) 标题:关于“晨曦Lite”商标侵权的律师函/通知函
    正文要点:
    1. 权利基础与侵权事实概述(附证据清单)。
    2. 要求:即刻停止在标题、主图、详情、关键词中使用“晨曦Lite”及近似标识;下架相关商品;7日内反馈整改与库存处理方案,并提供近12个月销售、库存、进销存与广告投放数据。
    3. 逾期后果:我方将申请诉前禁令与证据保全,并在本诉中主张停止侵害、删除侵权内容与赔偿(暂定30万元)及合理维权费用、保全费用等。
    4. 和解窗口:在停止侵权并赔付损失、披露数据前提下,可协商一次性了结。
      附件与联系人同上。

五、后续诉讼与和解路径设计

  • 本诉策略与请求
    • 被告:侵权商家;如平台未依法采取必要措施或存在“知道/应知”但放任的情形,可追加平台为共同被告或另案主张连带责任;
    • 诉讼请求:停止侵权、删除侵权内容、赔偿损失30万元及合理费用、刊登澄清声明(可选)、承担诉讼与保全费用;
    • 管辖:杭州互联网法院/杭州有管辖基层或中级法院(依金额与地连接点确定)。
  • 证据体系与举证要点
    • 权属证明:注册证、连续使用/宣传证据(增强显著性与混淆可能性);
    • 侵权证据:公证网页、采样购样链路、支付与发货凭证、销量/评论/问答、关键词投放;
    • 损失/获利:申请法院向平台/商家调取后台销售、毛利、广告投放与转化数据;如被告拒不提供,援引商标法第63条举证妨碍规则酌定提高赔偿;
    • 恶意与严重情节:持续、批量上架、规避下架、使用近似标识引流;曾被投诉仍持续使用等,争取惩罚性赔偿系数(1-3倍为常见区间)。
  • 和解谈判节奏
    • 节点1:禁令/保全裁定生效后发出和解要约(利于压降对方预期);
    • 节点2:平台/被告完成数据披露后,按销售额×利润率×侵权贡献度测算区间,提出阶梯方案(如一次性赔付+承诺不侵权+违约金条款);
    • 关键条款:永久停止与关键词屏蔽、清理库存与销毁证明、数据披露的真实完整义务、保密条款、违约金(建议与保全措施联动)、平台协助义务、撤诉与费用承担安排。

六、赔偿主张与测算逻辑

  • 优先以侵权获利为基准:销售额(平台数据)×合理毛利率(可参照同行或司法大数据)×侵权贡献度(若存在多要素引流可主张较高比例,结合关键词与页面突出程度)。
  • 备选:权利人损失(自有店铺同期销量下滑/投入增加/广告稀释证据);
  • 再备选:许可费倍数(如有历史或市场许可费率);不足以证实的,主张法定赔偿并争取上限倾斜;情节严重可请求惩罚性赔偿(1-5倍),并主张合理维权费用(公证费、律师费、调查费、保全费)。

七、与平台协作的司法请求示例(可写入申请/起诉状)

  • 请求平台立即:对涉案链接“断链/下架”;对“晨曦”“晨曦Lite”“晨曦lite”等关键词进行搜索屏蔽与广告投放拦截;对平台仓储涉案库存封存;保存并在限期内提交被告后台数据(含销售/广告/流量/库存/物流/结算)。

八、时间轴与执行要点

  • D1-D3:提交诉前行为保全与证据保全申请(含担保);同步向平台发函;
  • D3-D7:获得裁定并执行(断链、屏蔽、封存、数据保全);违反裁定可申请强制执行与罚款;
  • D7-D30:立案本诉并送达;证据交换与调查令/保全执行;和解窗口开启;
  • 2-6个月:一审判决/调解;若需要,可跟进执行与信用惩戒措施。

风险提示

  • 类别与适用边界:您商标核定在第35类。尽管电商引流与页面展示多被认定为第35类服务使用,但个别法院可能更严格审查“商标性使用”与“服务近似”的证据强度。建议强化“页面突出使用+关键词投放+引流目的”的证据链。
  • 标识组成风险:“Lite”可能被视为弱显著甚至描述性,对近似判断应突出“晨曦”部分的要部识别。若对方仅偶发性且非突出地使用“Lite”,指控力度相对较弱。
  • 平台配合不确定性:部分平台以内部规则要求“生效裁判文书”。虽非法律必需,但现实操作中可能延迟。通过法院禁令与协助义务裁定,可显著提升执行力。
  • 担保成本:较强力的禁令(断链+封存)可能对应较高担保金额,占用资金并存在错误保全的赔偿风险。请严格自查权利稳定性与侵权明晰性。
  • 反制与程序博弈:对方可能提起商标无效/不予注册复审或非侵权之诉,或以先用/描述性使用抗辩拖延。请同步关注商标稳定性(如已三年未使用之撤销风险等,注意备存使用证据)。
  • 管辖与效率:如选择互联网法院,在线诉讼效率较高;但如需线下库存封存,需协调属地法院与执行机关,时间与对接成本上升。
  • 时效与节点:诉前保全后务必在法院指定期限内起诉(通常30日);逾期保全可能解除并承担相应责任。

以上方案可直接投入执行。建议即刻准备担保与申请材料,优先向杭州互联网法院/有管辖法院提交诉前行为保全与证据保全,形成对平台与商家的强制合规牵引,再行主张本诉与和解,以缩短停损时间并提高赔偿回收率。附件清单中“知识产权注册证书、照片/视频、支付凭证、保全申请记录”请与公证书、链接清单、对比图一道提交并编号归档,以便法院快速核验。

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